2. VIA JURISDICIONAL: BREVES NOÇÕES, VÍCIOS E VIRTUDES

 

A via Jurisdicional é não é mais antiga do que a arbitragem, mas, indubitavelmente, a mais utilizada no Brasil. Deparamo-nos com um acesso usual cuja fragmentalidade européia carece de completude para retratar a eficiência total que se espera dela.

Conceituar jurisdição sob a ótica de Diniz [1]  é compreender a “administração da justiça pelo Poder Judiciário; poder-dever da aplicação do direito objetivo, conferido ao magistrado; atividade exercida pelo Estado para aplicação de normas jurídicas ao caso concreto”. E ainda, “compreende o poder de decisão; o de compelir, no processo de execução, o vencido a cumprir a decisão (…)”.

Tal compreensão, entretanto, deverá ser analisada sob três enfoques que se relacionam entre si. Assim se tem a jurisdição como poder, este que emana da soberania Estatal que assume o monopólio de solução dos conflitos com capacidade imperativa de impor suas decisões; como função, significando expressamente a busca pela pacificação social, pelo Estado mediante processo, prestando a devida tutela jurisdicional quando provocada e, como atividade, uma vez que atua através de uma sequência de atos processuais que igualmente são praticados pelo juiz.    

Chiovenda [2] ensina que a “jurisdição como função do Estado tem escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, (…) no afirmar a existência da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva”.   Este meio do Estado para composição da lide nem sempre se mostra a contento, tendo em vista a complexidade das relações hodiernas.

Em uma de suas diversas obras, Gaio Junior [3] infere, através de pesquisas acerca do conceito de jurisdição, que não se pode delimitar o “alcance intelectivo” do instituto e Calamandrei já previa tal insuficiência definitiva “para todos os tempos e para todos os povos”.

Quiçá os problemas da jurisdição se revestissem apenas na nomenclatura, definição jurídica e alcance cognoscitivo… Vão muito além destes. 

Atualmente, sendo a jurisdição função exclusiva do Poder Judiciário, será ela exercida somente por intermédio dos magistrados, seja através do exercício monocrático ou em órgãos colegiados. Neste sentido, a jurisdição se faz uma, tendo a sua distribuição jurisdicional em órgãos específicos – varas, ou mesmo em territórios ou comarcas com efeitos meramente funcionais, isto é, de caráter meramente administrativo.

Tal característica expressa que a atuação da jurisdição normalmente se dará pela provocação da parte juridicamente interessada após ter sua pretensão resistia por outrem.

Esta provocação ou intervenção está expressa na Constituição da República Federativa Brasileira, reconhecida como princípio basilar da inafastabilidade do Judiciário, garantindo seu conhecimento sempre que houver violação ou ameaça de direito, conforme artigo 5º, inciso XXXV [4], devendo, no exercício da jurisdição, aplicar o direito ao caso concreto, com o objetivo de atingir o fim, segundo Chiovenda [5], de “dar, quanto for possível praticamente, a quem tenha direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir.

A CRFB assegura a tutela à propriedade da marca, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, conforme artigo 5º, inciso XXIX. Acontece que essa proteção só consegue se firmar no mundo das idéias, pois a infringência aos ditames postos talvez não sejam ou jamais serão, objeto de pena privativa de liberdade, por ser criteriosa e rígida a exigência de provas do nexo causal entre o ilícito e o dano nos crimes contra a propriedade industrial.

A sistemática Civil-Constitucional centraliza-se necessariamente dentro de uma situação social, por conseguinte, dentro de um processo histórico em constante desenvolvimento através dos tempos, em que sua base compreende os valores e mutabilidades sociais – anseios e conquistas.

 

A Constituição de 1988 foi o marco-zero de um recomeço, da perspectiva de uma nova história. Sem as velhas utopias, sem certezas ambiciosas, com o caminho a ser feito ao andar. Mas com uma carga de esperança e um lastro de legitimidade sem precedentes, desde que tudo começou. [6]

 

 

Pode-se vislumbrar que enquanto o poderio econômico detinha o domínio situacional em determinada época pretérita, noutro tempo cedia lugar à liberdade para o povo – de modo que o interesse forte de propriedade não pudesse ser imiscuído no Direito. Todas essas inspirações privadas remotas deram azo aos direitos codificados, no qual havia a presunção de estabelecimento e regulação de todas e quaisquer relações que pudessem incidir da sociedade. A hermenêutica era vedada e prevalecia apenas a letra da lei.

A sustentabilidade de certas verdades incontestáveis para a época, v.g., a necessidade de um contrato que fizesse lei entre as partes – igualdade formal, privilegiada pela expressão latina pacta sunt servanda decorrente da racionalidade e sociabilidade humana, orientava o respeito aos compromissos assumidos entre as partes e a necessidade da não intervenção estatal – importando na garantia da ação negativa do rei.

As Constituições nascidas eram reflexos das gerações vividas em que as dimensões insurgidas desses processos representavam os direitos e garantias de tutela ao cidadão. A primeira dimensão de direitos fundamentais – da igualdade dirigida ao cidadão -, desmitificava a igualdade formal que há muito não correspondia inserindo a igualdade material “tratando os iguais igualmente, os desiguais desigualmente à medida da sua desigualdade”. Num segundo momento a busca pela igualdade, desta vez dirigida ao Estado objetivando sua ação no provimento, sobrepõe a um primeiro momento em que se buscava a não intervenção do rei.

 Assurge a terceira dimensão cujo marco é a visão dos direitos coletivos, difusos, minimizando os interesses particulares em prol da coletividade. Essa visão da contemporaneidade é personificada através de codificações de leis infraconstitucionais, v.g., Lei Propriedade Industrial, Lei Direitos Autorais, entre outros sempre visando o interesse social.

O professor pós-doutor Antônio Pereira Gaio Junior, em suas palestras, preleciona que “a história é pendular”. Seguindo os ensinamentos e trazendo à imagem do papel das Constituições e suas influências nos institutos do Direito Civil, pode-se observar que fora de suma importância no âmbito das relações privadas e, sobretudo, na quebra de paradigma no que concerne a codificação abarcando as relações sociais.

 

O Direito Civil, de um direito-proprietário, passa a ser visto como uma regulação de interesses do homem que convive em sociedade, que deve ter um lugar apto a propiciar seu desenvolvimento com dignidade. [7]

 

O que antes parecia ser um fim em si mesmo não logrou êxito per si, carecendo de fontes do direito e suas interpretações para elevar os princípios nucleares da constituição outorgada. O que num primeiro momento – produto de certa fase histórica -, era necessário a tutela do aparelhamento do Estado, noutro, a gênese contemporânea constitucional evidenciava as conquistas dos cidadãos transcritas no texto legal.  

Não se pode mais ser objeto de limitação e tentativas de normatizar todas as relações sociais, nada mais poderá ser reduzido à letra da lei, sem sequer lançar mão da hermenêutica, da axiologia e teleologia analisadas sob a ótica do caso concreto.

O sistema jurídico posto como organismo não conseguirá efetividade sem princípios, sem conceitos indeterminados e lacunas propositadamente inseridas no texto de lei.  A segurança jurídica está inserida nos princípios basilares interpretados diante de cada caso concreto e não nas vestimentas sob medida que saiu de moda na seara da sistemática jurídica.  

A única roupagem que não saiu de moda, isto é, que não sofreu reforma foi o do instituto da personalidade. Os outros institutos sofreram grandes mudanças influenciadas pela diretriz Civil-Constitucional refletidos no plano dos contratos, do Direito Empresarial, dos Direitos Reais, Direito de Família e do Direito da Sucessão.

A relativização do pacta sunt servanda – do respeito aos compromissos assumidos entre as partes, abre caminho para o subentendimento da inserção da cláusula rebus sic stantibus – salienta o respeito à boa-fé e à equidade concomitantemente com a teleologia da letra da lei dentre os que firmam contrato -, concedendo poderes unilaterais para o descumprimento de alguma cláusula que exacerbasse o direito e o dever daqueles contratantes.

O interesse do Estado não está mais resguardado tão somente na execução, mas sim, nas fases pré e pós-contratuais com objetivo único de restabelecimento da equidade. Contudo, pensar a Constituição eivada de três dimensões abarcando ainda, uma da quarta dimensão que trata do crescente tecnocentrismo advindo da globalização sem fronteiras e sem leis próprias, é refletir sobre diversos prismas cogentes.

A principal visão seria a da quebra de paradigmas com o fenômeno da constitucionalização dos ordenamentos jurídicos – longe do ideal principiológico da simetria que sempre haverá, mas consideradas as orientações da dignidade da pessoa humana como ápice representada pela Constituição.

Outra visão de suma importância salientar é a relativização de conceitos tidos como absolutos, serem vislumbrados como conceitos indeterminados, que determinam o rumo que a interpretação deve tomar segundo analise do caso concreto.  

Os princípios tiveram que conquistar o status de norma jurídica, superando a crença de que teriam uma dimensão puramente axiológica, ética, sem eficácia jurídica ou aplicabilidade direta e imediata. [8]

 

 

Regras e princípios constituem o sistema aberto importando o objetivo fim do Direito: a regulação com intuito de melhoria da qualidade de vida, que o desenvolvimento não é apenas o status econômico, mas o político, o jurídico e o social.   

Alguns pensadores afirmam que o Código Civil de 2002 – apesar de as mudanças terem sido bastante vultosas com relação ao anterior, nasceu natimorto por conta do projeto de autoria de Orlando Gomes ser datado de 1975.

 

O Código Civil terá sido um passo avançado na evolução da sociedade brasileira, cujo desenvolvimento vertiginoso, depois da primeira guerra mundial, permitiu logo o alcançasse. Surge, com efeito, em inúmeros passos, como uma obra progressista dos nossos legisladores. Alguns anos depois de ter entrado em vigor, as condições objetivas do meio brasileiro, transformadas por força do rápido crescimento do país, criariam o clima propício à sua frutificação. O pensamento que o inspirou condicionou-se necessariamente ao sistema social em cujas entranhas foi concebido, mas, por vezes, o superou, embora, de quando em quando, lhe oferecesse resistência sob o influxo moderador da tradição. [9]

 

 

Há de ser considerada a tradição arcaica e aparentemente imutável que oferece resistências quanto às mutabilidades e gerências destas no ordenamento jurídico. Indaga-se se acaso um Direito pode vir a negar a realidade…

Essa abertura libertária cedida pela civil-constitucionalização traz a insegurança jurídica normal para a contemporaneidade. Há de se suportar as demandas sociais sempre buscando a ética elasticizada – visando o interesse da coletividade, pelos limites postos da boa-fé e da função social.

Não se pode olvidar, porém, da real e crescente preocupação com a exacerbação dos rumos que vem tomando a tutela àqueles denominados hipossuficientes. Há de se contrabalançar a proporcionalidade no tratamento daqueles que não estão inseridos neste patamar, evitando uma sobre valoração e consequente desalinho da equidade.

A função social tende a rumos da igualdade material, que por sua vez, não pode ser desmedida caso contrário, esse suposto ideal humanista rechaçará por certo a liberdade de iniciativa. O acentuado proselitismo sustentado pelas práticas protecionistas, v.g., as licenças compulsórias de patentes anti-retrovirais, a carga tributária cada vez mais elevada e menos estruturada destinada ao sustento dos menos favorecidos, cegam a virtude do trabalho, da prosperidade gerada justamente pelo capitalismo – valores esses que anseiam a busca pela conquista da propriedade privada.

As conseqüências da exacerbação sejam das normas e princípios norteadores do sistema jurídico, ou dos pseudo limites protecionistas conquistados pelos cidadãos no calor dos acontecimentos podem refletir na estagnação sócio, político, educacional e econômico da sociedade brasileira.  

Gaio Junior [10] ressalta que, nas reformas operadas no campo da processualística civil brasileira, a preocupação com a celeridade-efetividade é notória.

Não se deveria, pois, entender o direito de ter apreciado seu direito ameaçado ou violado com direito à apreciação em segunda ou terceira instâncias. Deste modo, se o juízo decidir a pretensão resistida conforme entendimento sumulado, o recurso não será apreciado pelo Tribunal. Na mesma medida em que, se conseguir julgamento em segunda instância desfavorável, somente subirá o recurso se presente o requisito da repercussão. Caso contrário, decidir-se-á perquirir na contramão da evolução resultados que satisfaçam a realidade.

Na seara da propriedade industrial, especificamente, para o instituto de marcas, a historicidade evolutiva que permeia os países desenvolvidos não fora objeto de análise. Encontrar-se-á numa involução legislativa e sem precedentes. Nada se pode fazer para garantir os direitos advindos da norma constitucional.

A processualística infraconstitucional da penal auxilia de longe ao prescrever a violação do direito autoral no artigo 184 e a usurpação de nome ou pseudônimo alheio no artigo 185. Por sua vez, a Lei da Propriedade Industrial nº 9279/96 prescreve nos artigos 187 e 188, os crimes contra desenhos industriais; nos artigos 189 e 190 os crimes contra registro de marcas; o artigo 191 se refere aos crimes cometidos por meio de marca, título de estabelecimento e sinal de propaganda; os artigos 192 a 194 prescrevem os crimes contra as indicações geográficas e demais indicações; e no artigo 195 constam os crimes de concorrência desleal.

Conforme o artigo 209, parágrafos 1º e 2º, da Lei da Propriedade Industrial, o magistrado poderá determinar liminarmente a sustação da violação ou de ato que enseje violação dos direitos da propriedade industrial, bem como, apreensão de todas as mercadorias contrafeitas.

Há também legislações infraconstitucionais quando o interesse do consumidor se mostra presente, artigo 4º, inciso VI do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

O âmbito civil, a tutela ressarcitória se faz presente invertendo a função inerente da responsabilidade civil, qual seja: o do causador do dano repará-lo. Neste diapasão, Cavalieri Filho [11] observa que há uma necessidade fundamental de se restabelecer o equilíbrio através do ressarcimento jurídico-econômico, “recolocando o prejudicado no statu quo ante”. É feito através de uma indenização calculada pelo dano sofrido. E quando não se pode calcular o dano, como é o caso de infrações de direito marcário?

Pereira [12] ratifica o óbice quantitativo quando aponta que “há intrínseca dificuldade de se aferir os danos decorrentes da violação dos direitos inerentes à propriedade industrial”, refutando a tutela ressarcitória, exigindo-se a tutela preventiva para a satisfação dos direitos. Menciona, ainda, que a tutela jurisdicional se faz inadequada quando a ordem sob pena de multa não consegue inibir o contrafator e, há uma ausência de técnica executiva de busca e apreensão dos produtos contrafeitos.

 Reconhecer que deva ser aplicada tutela preventiva na seara da Propriedade Industrial é devolver o direito a quem o tem. É tentar realizar a justiça através da celeridade e efetividade. 

Somente poderá ser observada a valoração do direito material – efetividade e celeridade -, que favorecem a propriedade industrial, se as tutelas: antecipada – que deverá inibir o tempo e o processo -, específica – que deverá obstar a efetividade e a inibitória – preventiva -, do processo civil pátrio forem consideradas.

Os óbices para a escolha da tutela jurisdicional são inegavelmente a morosidade e a carência satisfativa dos direitos conquistados. O primeiro permite o escoamento dos direitos pela duração elasticizada das demandas judicantes. Significa dizer que o tempo vai corroendo paulatinamente o direito.

Uma vez conquistada a sentença – prestação judicial, a falta de instrumentos para garantia do cumprimento do direito ora restaurado pala decisão sentencial estatal cria a cultura do denominado “ganha, mas, não leva”.

No caso em tela, insta ressaltar que a propriedade industrial carece de tutela diferenciada e específica, a fim de proteger uma situação de direito substancial – industrial. “Inegável não apenas o cabimento, mas a utilidade da antecipação de tutela no âmbito da ressarcitória na forma especifica” em que preenchidos os requisitos – verossimilhança – exigidos à antecipação, é possível ao autor de uma demanda não apenas a antecipação da soma em pecúnia, como também a efetiva entrega desse que se faz, por vez necessária, “à eliminação do risco de lesão que somente a liminar poderia afastar, sem qualquer vinculação com a execução provisória”. [13]

A tutela específica significa o mesmo que “reconhecer o direito do autor a determinada prestação e, passando em julgado, desde então o satisfaz, proporcionando-lhe situação jurídica idêntica àquela que se teria caso o devedor a cumprisse voluntariamente a obrigação devida”. [14]

Machado [15] entende que “o artigo 461 é a base legal que permite, nos dias de hoje, afirmar que o processo civil brasileiro oferece instrumentos satisfatórios para a defesa da propriedade industrial” e que se deva almejar sempre pela prescrição do artigo supracitado ou de resultado prático equivalente, “pois a reparação pecuniária, no mais das vezes, não é apta para reparar os prejuízos sofridos pelo autor”.

Ademais, a tutela inibitória, essencialmente preventiva, é recomendável e deveras necessária para a proteção do direito da propriedade industrial. A tutela inibitória permite que se imponha uma obrigação de fazer – positiva, ou que se imponha uma obrigação de não fazer – negativa, podendo figurar na individualidade ou coletividade. [16]

Ainda há muito que se desconstruir e reconstruir de maneira disforme, modificando tradições ao projetar Normas, refletindo sobre os vícios perniciosos da dogmática que não mais correspondem aos anseios sociais coletivos, rompendo modelos pré-postos e incutindo o progresso das idéias nas realizações. Motivar a cognição com intuito da progressão plurívoca, “regular por regular” não mais satisfaz.

A civil-constitucionalização do sistema, eivada de interesses de cunho fundamental quanto à pessoa humana, é fruto saudável, legal e necessário.  

Há a necessidade de modificação do status quo ante – tem a norma que regular para desenvolver. O desenvolvimento, produto da historicidade, é dependente das exigências de cada momento, seja econômico com o fomento à industrialização, político diante de conquistas democráticas, ou mesmo social, fruto desta contemporaneidade.  

Hodiernamente, com a globalização, a visão duma marca tende a ser confundida em diversos aspectos: conceituais, ideológicos, visuais e, esse turbilhão de informações exige do titular da marca investimentos a fim de tentar fixar na mente do consumidor sua publicidade, mantendo-se a frente da concorrência acirrada. A simples contrafação, por “menor” [17] que seja, pode ensejar a falência (ou o início dela) em decorrência do seu uso indevido. O consumidor acostumado à qualidade agregará sentimentos negativos diante do produto de marca contrafeita pensando se tratar da marca de procedência legítima.

O ludibriar pode resultar na diluição da marca diminuindo sobremaneira seu poder de atração. Para tanto se mostra presente a tutela antecipada, a tutela específica e a inibitória com objetivo de tentar inibir um momento tardio e redução dum aguardado prejuízo.    

Importante se faz ressalvar que na seara da jurisdição, o Estado se faz presente em absoluto, quando a pretensão resistida tiver incidência de direitos ditos indisponíveis. Por outra órbita, quando se tratar de direitos disponíveis, o caráter substitutivo da jurisdição se pronunciará, substituindo a vontade das partes no tocante ao conflito de interesses [18]. 

O processo administrativo no mundo contemporâneo, bem como o judicial, clama por decisões céleres e acertadas. Não há mais espaço para a morosidade ou resultados que convençam nenhuma das partes.

 

 

A continuidade deste tema será publicada noutra oportunidade com subtítulo "VIA ARBITRAL (…)".

 

 

 [1] DINIZ, M. H. Dicionário Jurídico. v. 3., 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 27.

 

[2] CHIOVENDA. G. Instituições de direito processual civil. v.II. Campinas: Bookseller, 2002, p. 08.

 

[3] GAIO JUNIOR, A. P. Direito Processual Civil: teoria geral do processo. v.1. 3.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 33.

 

[4] MORAES, A. de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 291.

 

[5] CHIOVENDA. G. Instituições de direito processual civil. v.I. Campinas: Bookseller, 2002, p. 67.

 

[6] BARROSO, L. R. e BARCELLOS, A. P. de. In: SILVA, V. A. da. Interpretação Constitucional.     1. ed. 2. Tiragem. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 273.

[7] FINGER, J. C. Constituição e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalização do direito civil. In: SARLET, I. W. A Constituição Concretizada Construindo Pontes com o Público e o Privado. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2000, p. 95.

[8] BARROSO, L. R. e BARCELLOS, A. P. de. In: SILVA, V. A. da. Interpretação Constitucional.  São Paulo: Malheiros, 2007, p. 279.

[9] GOMES, O. Raízes históricas e sociológicas do Código Civil brasileiro. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 46.

[10] GAIO JUNIOR, A. P. A Repercussão Geral e a Multiplicidade dos Recursos Repetitivos no STF e STJ. Artigo publicado na Revista de Processo RePro. RT. Vol. 170. Abril 2009. Publicação oficial Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP.

 

[11] CAVALIERI FILHO, S. Programa de Responsabilidade Civil. 6.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 36.

 

[12] PEREIRA, L. F. C. Tutela Jurisdicional da Propriedade Industrial – aspectos processuais da Lei 9.279/96. São Paulo: RT, 2006, p. 24.

 

[13] Ibidem, p. 335-338.

 

[14] GAIO JUNIOR, A. P. Tutela Específica das Obrigações de Fazer. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 90.

 

[15] MACHADO, J. M. D. Aspectos da antecipação da tutela na propriedade industrial: patentes, desenhos industriais e marcas. São Paulo: RT, 2007, p. 123-130.

 

[16] MARINONI, L. G. e ARENHART, S. C. Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: RT, 2006, p. 439-442.

 

[17] “Menor” utilizado no sentido de lapso temporal reduzido.

 

[18] GAIO JUNIOR, A. P. Direito Processual Civil: teoria geral do processo. v.1. 3.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 37.